ĐIỀU KHOẢN MAC TRONG GIAO DỊCH M&A TRONG BỐI CẢNH ĐẠI DỊCH COVID 19

Điều Khoản MAC Là Gì?

Material Adverse Change - Điều khoản Thay Đổi Bất Lợi Quan Trọng (“MAC”) là một điều khoản thường được tìm thấy trong giao dịch mua bán và sáp nhập (“M&A”) với mục đích cấp cho bên mua quyền rút khỏi một thỏa thuận mua bán (“SPA”) đã ký kết nhưng chưa hoàn tất hoặc để khẳng định các yêu cầu bảo lãnh trong trường hợp có sự thay đổi bất lợi nghiêm trọng đối với công ty mục tiêu.

Cần phân biệt điều khoản MAC với các điều khoản MAE – Material Adverse Event - Điều khoản Sự Kiện Bất Lợi Quan Trọng. Trong khi điều khoản MAC dựa trên sự xuất hiện của những thay đổi bất lợi trong quá trình từ lúc ký kết đến khi kết thúc SPA, điều khoản MAE thường bao gồm các vấn đề bất lợi đã tồn tại trước khi SPA được ký kết nhưng không rõ ràng cho đến khi SPA đã được đưa vào thực hiện.

Chức Năng và Nội Dung Điều Khoản MAC

Với mục đích cụ thể hóa, điều khoản MAC thường chứa một danh mục các ví dụ về các thay đổi bất lợi sẽ được đề cập rõ ràng hoặc loại trừ khỏi phạm vi của điều khoản. Tùy theo bản chất và sự ưu tiên của các bên trong các giao dịch, điều khoản MAC thường được phân loại thành Business MAC – các thay đổi liên quan đến lĩnh vực hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu, như không có được giấy phép kinh doanh, mất hợp đồng trọng yếu; hay Market MAC - các thay đổi vượt ra khỏi quy trình kinh doanh do ảnh hưởng bởi thị trường của công ty mục tiêu, bao gồm cả thiên tai, xung đột, suy thoái kinh tế; hoặc Compliance MAC – quy định đối với các vi phạm nghiêm trọng các quy định về tuân thủ của công ty mục tiêu; trong một số giao dịch chuyên sâu có thể sẽ còn nhiều vấn đề khác được đề cập như một sự kiện MAC, ví dụ sự ảnh hưởng của tài chính đối với giao dịch mua bán – Financial MAC.

Quyết định về việc liệu có nên đưa điều khoản MAC và SPA hay không thường phụ thuộc vào (i) vị trí đàm phán của các bên, (ii) bản chất hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu. Tuy nhiên, hầu hết các SPA thường chứa mệnh đề MAC và được thể hiện bằng quyền rút khỏi/hủy bỏ SPA của bên mua ngay khi một trong các các điều kiện đóng giao dịch không được đáp ứng bởi một ngày nhất định (long stop date).

Theo lẽ thông thường, điều khoản MAC gần như không được đề xuất bởi bên bán, vì điều đó dẫn rủi ro cho họ khi có các bất lợi nghiêm trọng xảy ra trong quá trình ký kết và thực hiện SPA. Nếu bên bán đồng ý với điều khoản MAC, họ buộc phải quan tâm đến việc giữ phạm vi điều khoản càng hẹp càng tốt và giới hạn nó trong giới hạn có thể kiểm soát, thường là liên liên quan đến hoạt động kinh doanh - Business MAC. Và hiển nhiên, lợi ích của bên mua là bao gồm một điều khoản MAC càng toàn diện càng tốt và không giới hạn trong các trường hợp cụ thể của công ty mục tiêu mà còn bao gồm các quá trình hoặc phát triển kinh tế chung và liên quan đến ngành.

Kích Hoạt Điều Khoản MAC Trong Bối Cảnh Đại Dịch Covid 19

Thị trường M&A nói chung và tại Việt Nam nói riêng trong một vài năm đổ lại đây khá sôi động và thường “ưu ái” hơn cho bên bán, nên rất khó để bên mua thương lượng việc đưa điều khoản MAC vào SPA mà chỉ là các điều khoản được soạn thảo với nội dung tiêu chuẩn chung có sẵn (boilerplate text). Tuy nhiên, điều này đã thay đổi khi một thay đổi tiêu cực nghiêm trọng và không lường trước được đã xảy ra: đại dịch Covid-19.

Ngay tại thời điểm bài viết này, có thể thấy, theo đúng xu hướng đối với các giao dịch trong tương lai sắp tới, bên mua có thể muốn được bảo vệ bằng các điều kiện đóng cửa bổ sung, quyền hủy bỏ và/hoặc các bảo đảm tương ứng dưới dạng các điều khoản MAC mở rộng để đối phó với sự suy giảm kinh tế dự kiến do đại dịch COVID-19 gây ra và những bất ổn dẫn đến khi mua lại công ty mục tiêu. Xét về mức độ hậu quả kinh tế khó có thể lường trước được hiện nay, bên bán sẽ khó có thể bác bỏ hoàn toàn nhu cầu ngày càng tăng của bên mua với lý do không có căn cứ. Do đó, đại dịch COVID-19 hoàn toàn có thể trở thành yếu tố dẫn đến gia tăng việc đưa các điều khoản MAC vào SPA.

Đối với các giao dịch hiện đang thực hiện, cần xem xét trên cơ sở tình hình hợp đồng hiện tại xem liệu bên mua có thể rút khỏi thỏa thuận đã ký nếu tình hình kinh tế của công ty mục tiêu đang bị thay đổi bất lợi nghiêm trọng do đến đại dịch COVID-19. Liệu đại dịch COVID-19 có thể tạo ra quyền rút lui và hoàn lại tiền của bên mua theo điều khoản MAC hay không? Điều này còn phụ thuộc vào từ ngữ cụ thể của điều khoản MAC đã ký kết. Thông thường, các điều khoản MAC phổ biến không bao gồm rõ ràng trường hợp sự ảnh hương tiêu cực trên toàn cầu do sự lây lan của virus; hoặc ngay cả khi điều khoản MAC cũng không loại trừ rõ ràng các trường hợp đại dịch, thì vẫn còn nghi vấn liệu đại dịch COVID-19 có nằm trong phạm vi của điều khoản MAC hay không, khi mà đại dịch COVID-19 mặc dù có nguồn gốc tự nhiên nhưng lại vẫn còn những nghi ngờ và khó có thể coi nó một thảm họa tự nhiên, tương tự như một trận động đất hoặc bão quy định tại Market MAC.

Cân Nhắc Soạn Thảo Điều Khoản MAC Ứng Phó Đại Dịch Covid 19 Và Các Trường Hợp Tương Tự

Đối với việc soạn thảo các SPA trong tương lai, cần cân nhắc xem có nên quy định các tác động tiềm tàng của COVID-19 hoặc các đại dịch tương tự hay không và những loại điều khoản nào có thể được yêu cầu thực tế trong các cuộc đàm phán hợp đồng và thực thi ở giai đoạn sau.

Điểm cần cân nhắc bởi bên mua

Khi soạn thảo và thương lượng điều khoản MAC trong SPA, bên mua nên cân nhắc:

(i) Cẩn thận trong việc đưa vào định nghĩa về những gì cấu thành MAC và nên xem xét điều khoản đó trong bối cảnh của thỏa thuận nói chung vì điều này có thể nó sẽ được hiểu một cách chung chung, hạn hẹp đồng thời cần phải được hiểu và giải thích trong một thể thống nhất của SPA.

(ii) Mở rộng danh mục điều khoản MAC bằng cách, ví dụ “sự lây lan hàng loạt của dịch bệnh”, “một sự gián đoạn đáng kể của chuỗi cung ứng”, “triển vọng kinh doanh của công ty mục tiêu đang bị xấy đi”; hoặc trường hợp bên bán thương lượng thành công các sự kiện trên thị trường chung (Market MAC) là một ngoại lệ đối với những gì cấu thành MAC, thì bên mua nên xem xét kết hợp từ ngữ vào SPA sẽ vẫn kích hoạt điều khoản MAC nếu: “công ty mục tiêu bị ảnh hưởng tương đối tồi tệ hơn so với các công ty khác cùng ngành”; hoặc “nhóm ngành nghề kinh doanh của công ty mục tiêu bị ảnh hưởng không cân xứng khi so sánh với các ngành nghề khác”. Nếu không, bên mua có nguy cơ không thể rút khỏi hợp đồng mua bán kịp thời do các số liệu kinh doanh của công ty mục tiêu vẫn chưa bị ảnh hưởng ngay cả tại thời điểm kết thúc hợp đồng mua bán, mặc dù xu hướng giảm trên thị trường tương ứng đã có thể thấy trước.

(iii) Xem xét những biện pháp bảo vệ khác có thể có sẵn cho bên mua, ví dụ: bên bán cam kết về cách thức hoạt động của công ty mục tiêu trong giai đoạn trước khi hoàn thành giao dịch hoặc thương lượng kéo dài bảo lãnh cam kết của bên bán sau khi giao dịch hoàn thành.

Điểm cần cân nhắc bởi bên bán

Bên bán có thể cân nhắc những điều sau khi xem xét và thương lượng điều khoản MAC:

(i) Trường hợp không thể tránh khỏi việc bao gồm điều khoản MAC trong SPA, điều khoản MAC nên được giới hạn trong hoàn cảnh nội bộ của công ty mục tiêu (Business MAC, Compliance MAC). Những thay đổi bất lợi trong tình hình kinh tế chung hoặc thị trường tương ứng (Market MAC) cần được loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi điều khoản.

(ii) Cần phải đưa ra các ngưỡng trọng yếu cụ thể, tức là các ngưỡng mà theo đó bên mua chỉ có quyền rút khỏi giao dịch khi tình huống kích hoạt điều khoản MAC hoặc sự kiện tương ứng dẫn đến sự suy giảm được xác định bằng số liệu tài chính với giá trị cụ thể, và tất nhiên các tình huống hoặc sự kiện này không phải là một bất lợi diễn ra trong ngắn hạn, theo ý kiến độc lập của chuyên gia trong cùng lĩnh vực.

(iii) Điều khoản buộc người mua phải trả một khoản tiền bồi thường trong trường hợp MAC gây ra sự rút lui và hoàn tiền của bên mua.