Đối với những nhà đầu tư, việc tham gia vào các thương vụ mua bán và sáp nhập (Mergers and Acquisitions hay M&A) đồng nghĩa với việc họ phải đưa ra những quyết định chiến lược, quan trọng, đặc biệt là trong quá trình lựa chọn hình thức giao dịch. Quyết định hình thức giao dịch trong M&A không chỉ đơn thuần là việc chọn mua bán cổ phần (phần vốn góp) hay tài sản, mà còn là một quyết định pháp lý có ảnh hưởng sâu rộng đến sự thành công của thương vụ và tương lai của doanh nghiệp. Vậy có những hình thức giao dịch phổ biến nào trong thị trường M&A hiện nay và những hình thức giao dịch này sẽ mang lại những ưu điểm hay tiềm ẩn những rủi ro gì?
I. Cơ sở pháp lý
- Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ban hành bởi Quốc hội ngày 17 tháng 6 năm 2020 (“Luật Đầu tư 2020”);
- Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ban hành bởi Quốc hội ngày 17 tháng 6 năm 2020 (“Luật Doanh nghiệp 2020”);
- Luật Kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13 ban hành bởi Quốc hội ngày 25 tháng 11 năm 2014 (“Luật Kinh doanh bất động sản 2014”);
- Bộ luật Dân sự 2015 số 91/2015/QH13 ban hành bởi Quốc hội ngày 24 tháng 11 năm 2015 (“Bộ Luật Dân sự 2015”);
- Nghị định số 01/2021/NĐ-CP ban hành bởi Chính phủ ngày 04 tháng 01 năm 2021 (“Nghị định 01/2021/NĐ-CP”);
- Thông tư số 219/2013/TT-BTC hướng dẫn Luật thuế giá trị gia tăng và Nghị định 209/2013/NĐ-CP do Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành ngày 31 tháng 12 năm 2013 (“Thông tư 219/2013/TT-BTC”); và
- Thông tư số 111/2013/TT-BTC Hướng dẫn Luật thuế thu nhập cá nhân và Nghị định 65/2013/NĐ-CP do Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành ngày 15 tháng 08 năm 2013 (“Thông tư 111/2013/TT-BTC”).
Định nghĩa
M&A là viết tắt của cụm từ Mergers and Acquisitions, dùng để chỉ hoạt động mua bán và sáp nhập của doanh nghiệp. Trong thực tế, cả hai khái niệm “mua bán” và “sáp nhập” thường đi đôi với nhau, tuy nhiên, sự khác biệt chủ yếu giữa chúng nằm ở cách thức kết hợp giữa các công ty cũng như hậu quả pháp lý sau khi giao dịch hoàn thành.
Mua bán (Acquisitions) là việc xảy ra khi một doanh nghiệp mua lại một phần hoặc toàn bộ cổ phần (đối với công ty cổ phần) hoặc phần vốn góp (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn), hay mua lại tài sản của một doanh nghiệp khác. Thường thì, doanh nghiệp lớn hơn sẽ mua lại doanh nghiệp nhỏ hơn và thương vụ này thường không dẫn đến việc tạo ra một pháp nhân mới.
Sáp nhập (Mergers) là việc một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập (Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2020).
III. Lựa chọn các hình thức giao dịch phổ biến trong thương vụ M&A
1. Các hình thức giao dịch phổ biến
Hiện nay, tồn tại 02 (hai) hình thức giao dịch M&A phổ biến và được các nhà đầu tư cân nhắc lựa chọn để tham gia là mua cổ phần (đối với công ty cổ phần)/phần vốn góp (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hoặc mua tài sản.
Giao dịch mua bán tài sản là việc mua và bán tài sản của công ty mục tiêu. Các tài sản được mua thường bao gồm tất cả hoặc gần như tất cả các tài sản phục vụ cho hoạt động kinh doanh của công ty, chẳng hạn quyền sử dụng đất, nhà xưởng, kho bãi, máy móc, trang thiết bị, các tài sản vô hình như nhãn hiệu, sáng chế, bản quyền, v.v.. Đôi khi, tài sản được giao dịch chỉ nằm trong phạm vi những tài sản được sử dụng cho một bộ phận hoặc một số lĩnh vực kinh doanh của công ty. Sau khi bán tài sản, bên bán vẫn nắm quyền sở hữu công ty.
Giao dịch mua bán cổ phần hay phần vốn góp là việc chuyển nhượng cổ phần hay phần vốn góp trong công ty mục tiêu từ bên nắm cổ phần hay phần vốn góp sang bên mua. Giao dịch này nhằm thâu tóm công ty mục tiêu, chứ không đơn thuần là mua lại hệ thống kinh doanh của công ty. Bên mua mua cổ phần hay phần vốn góp của công ty thay vì chỉ mua tài sản thì thâu tóm quyền sở hữu công ty. Theo đó, sau khi hoàn tất giao dịch, tất cả tài sản của công ty mục tiêu vẫn thuộc quyền sở hữu của bên mua và chỉ có cấu trúc sở hữu công ty mục tiêu là thay đổi.
Trên thực tế, giao dịch M&A không chỉ giới hạn trong hai hình thức trên mà còn tồn tại một hình thức giao dịch thứ ba là sáp nhập hoặc hợp nhất doanh nghiệp. Tuy nhiên, về mặt bản chất, khi thực hiện sáp nhập hay hợp nhất, các bên cũng phải xem xét đến cơ cấu cổ phần hay phần vốn góp và tính toán phương án quy đổi, tỷ lệ quy đổi cổ phần hay phần vốn góp giữa bên nhận sáp nhập và bên bị sáp nhập hoặc giữa các công ty bị hợp nhất để đổi lấy cổ phần cổ phần hay phần vốn góp tương ứng trong công ty mục tiêu. Theo đó, hoạt động sáp nhập hay hợp nhất sẽ được xem như là thủ tục "đặc biệt" của hoạt động mua bán cổ phần hay phần vốn góp.
2. Các yếu tố ảnh hưởng đến việc lựa chọn loại hình thức giao dịch M&A
Thông thường, mỗi bên khi chuẩn bị bắt đầu tham gia giao dịch M&A đều cân nhắc và rà soát rất kỹ các yếu tố ảnh hưởng đến quá trình thực hiện M&A. Trong đó, 04 yếu tố cơ bản thường được các bên lựa chọn, bao gồm: Mục đích thương mại; Tính pháp lý; Thuế; và Thời gian thực hiện.
(i) Mục đích thương mại
Trong hoạt động kinh doanh của các bên, việc thực hiện M&A có ý nghĩa rất lớn về khía cạnh thương mại. Mỗi bên có những mục đích thương mại riêng khi lựa chọn và quyết định tham gia thương vụ M&A. Các mục đích này tùy vào hoàn cảnh và mục tiêu của mỗi bên sẽ được xác định cụ thể. Chẳng hạn, đối với hình thức mua cổ phần (đối với công ty cổ phần)/phần vốn góp (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn), các bên thường sẽ chọn khi bên bán mong muốn rời khỏi công ty, ngừng kinh doanh hoặc bên bán muốn tìm kiếm đối tác, sẵn sàng chia sẻ quyền “kiểm soát” của mình nhằm tận dụng nguồn lực tài chính hay năng lực kinh doanh của bên mua để cả hai cùng phát triển. Còn đối với hình thức mua bán tài sản, bên mua thường ưu tiên chọn khi bên mua chỉ quan tâm một lĩnh vực kinh doanh nhất định ở phía bên bán hay bên bán không có nhu cầu bán toàn bộ công ty của mình.
(ii) Tính pháp lý
Thứ nhất, điều kiện chủ thể và tiếp cận thị trường khi tham gia M&A. Các quy định về điều kiện chủ thể cũng như điều kiện tiếp cận thị trường trong pháp luật mỗi quốc gia là không giống nhau. Pháp luật của mỗi nước đặt ra những tiêu chí nhất định để xác định nhà đầu tư nước ngoài trong các thương vụ M&A hay những hạn chế về ngành nghề đầu tư, về vốn, giá trị cổ phần được phép sở hữu trong giao dịch mua bán, chuyển nhượng cổ phần hay phần vốn góp.
Thứ hai, việc thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đối với cơ quan có thẩm quyền. Một giao dịch M&A đòi hỏi sự tuân thủ pháp luật trên nhiều khía cạnh, do đó pháp luật các nước đặc biệt lưu ý các thủ tục về quản lý ngoại hối để kiểm soát việc các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc góp vốn, mua bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp trong công ty nội địa, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, mua ngoại tệ để chuyển tiền ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan.
Thứ ba, về pháp luật liên quan đến quản trị hậu M&A cũng chưa được chặt chẽ và rõ ràng. Cụ thể, không đảm bảo được chắc chắn yếu tố pháp lý rằng các bên có thể đồng ý thực hiện các thủ tục hậu M&A như điều chỉnh các giấy phép, quyền sở hữu tài sản cũng như là quyền quản trị hậu M&A thông qua các như Thỏa Thuận Cổ Đông, Thoả Thuận Thành Viên, Điều lệ sửa đổi với những điều khoản “sáng tạo”, v.v.
(iii) Thuế
Yếu tố về thuế, đặc biệt là chi phí thuế cũng có thể là một vấn đề trở ngại đối với các bên khi quyết định lựa chọn hình thức giao dịch M&A. Nếu chỉ xét trên yếu tố, hình thức mua cổ phần (đối với công ty cổ phần)/phần vốn góp (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) thường được bên bán lựa chọn. Bởi với hình thức này bên bán sẽ có nhiều lợi thuế hơn, chẳng hạn theo điểm d khoản 8 Điều 4 Thông tư 219/2013/TT-BTC, cổ phần hay phần vốn góp không phải là đối tượng chịu thuế giá trị gia tăng hay theo điểm b khoản 2 Điều 11 Thông tư 111/2013/TT-BTC, cá nhân chuyển nhượng cổ phần chỉ chịu mức thuế suất đối với Thuế thu nhập cá nhân là 0,1%. Ngoài ra, đối với hình thức mua cổ phần hay phần vốn góp, số lượng các hoá đơn hay chứng từ phức tạp cũng sẽ ít hơn so với hình thức mua tài sản.
(iv) Thời gian
Khi xem xét về thời gian nhằm xác định mức độ ưu tiên và sự “chờ đợi” giao dịch hoàn tất đã cũng là một yếu tố quan trọng để các bên cân nhắc lựa chọn hình thức giao dịch M&A. Nếu thời gian là vấn đề ưu tiên thì hoạt động M&A theo hướng mua cổ phần được xem xét ưu tiên hơn so với mua tài sản. Bởi vì việc mua tài sản đòi hỏi thực hiện nhiều thủ tục khác nhau và có thể dẫn đến tạm dừng hoạt động. Ngược lại, hoạt động mua cổ phần có thể kéo dài ở giai đoạn thẩm định (Due Diligence) nhưng về mặt thực tế, thời gian thực hiện thủ tục khá nhanh, linh hoạt và không làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh.
3. So sánh giữa mua cổ phần/phần vốn góp và mua tài sản trên cơ sở 04 (bốn) yếu tố ảnh hưởng
|
Yếu tố
|
Mua cổ phần/phần vốn góp
|
Mua tài sản
|
|
Mục đích thương mại
|
Bên bán không muốn tiếp tục kinh doanh
Bên mua muốn sở hữu toàn bộ công ty mục tiêu.
Bên bán sẵn sàng chia sẻ quyền kiểm soát công ty để muốn tìm kiếm đối tác phù hợp
|
Bên mua chỉ quan tâm đến một số lĩnh vực kinh doanh nhất định của công ty mục tiêuBên bán không có nhu cầu bán toàn bộ công ty |
|
Pháp lý
|
Giảm thiểu hạn chế về sở hữu đất đai đối với nhà đầu tư nước ngoài (Điều 11 Luật Kinh doanh bất động sản 2014)
Gián tiếp sở hữu tất cả tài sản, giấy phép, chấp thuận
Bên mua kế thừa toàn bộ trách nhiệm, nghĩa vụ tương đương với tỷ lệ cổ phần/phần vốn góp được mua bán
|
Bên mua không kế thừa bất kỳ nghĩa vụ, trách nhiệm nào liên quan đến tài sản
Thực hiện các thủ tục xin cấp lại/ sửa đổi/cập nhật/bổ sung giấy phép
|
|
Thuế
|
Mức thuế có lợi hơn
Gánh chịu các nghĩa vụ tài chính của Công Ty Mục Tiêu
|
Mức thuế cao, chứng từ hóa đơn phức tạp
Không phải gánh chịu nghĩa vụ tài chính của tài sản ngoại trừ thuế
|
|
Thời gian
|
Chỉ mất khá nhiều thời gian hơn về thủ tục soát xét pháp lý;
Không ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh
|
Tốn nhiều thời gian do nhiều thủ tục riêng rẽ, phức tạp
Gián đoạn hoạt động kinh doanh
|
IV. Kết luận
Tóm lại, dù là hình thức giao dịch mua cổ phần (đối với công ty cổ phần)/phần vốn góp (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hay hình thức giao dịch mua tài sản đều mang lại những lợi ích và rủi ro riêng biệt. Do vậy, nhà đầu tư cần cân nhắc kỹ lưỡng và đánh giá sâu sắc. để đưa ra một lựa chọn đúng và chính xác để không chỉ mang lại lợi ích cho doanh nghiệp ở hiện tại mà còn mở ra cơ hội phát triển bền vững trong tương lai.
ADK Vietnam Lawyers
