1. Văn phòng đại diện có được phép mở tài khoản ngân hàng để trả lương và đóng bảo hiểm xã hội cho người lao động không?
ADK Lawyers: Với câu hỏi trên, chúng tôi xin trả lời như sau:
Theo Luật thương mại (Điều 18.1), Văn phòng đại diện không được thực hiện các hoạt động sinh lời trực tiếp tại Việt Nam, đồng nghĩa với việc văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài sẽ không phát sinh bất kỳ nguồn thu hợp pháp nào từ hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Tuy nhiên, Văn phòng đại diện được quyền mở tài khoản ngân hàng (Điều 17.4 LTM) để thực hiện thanh toán chi phí cho một số hoạt động sau:
Thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép;
Thuê trụ sở, thuê, mua các phương tiện, vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng đại diện.
Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Như vậy, trong thời gian hoạt động, mặc dù không phát sinh nguồn thu nào nhưng Văn phòng đại diện cần phải thanh toán các chi phí liên quan tới hoạt động của Văn phòng đại diện như lương, thuế thu nhập cá nhân, bảo hiểm xã hội (“BHXH”) cho người lao động, chi phí thuê trụ sở hoặc các vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng và các chi phí liên quan khác. Do đó, Văn phòng đại diện được phép mở tài khoản ngân hàng để thanh toán lương cho người lao động
Cần lưu ý rằng, việc thanh toán các chi phí của Văn phòng đại diện tại Việt Nam phải đảm bảo tuân thủ các quy định về ngoại hối. Theo Thông tư 32/2013/TT-NHNN quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam thì tất cả các giao dịch, thanh toán của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối. Do đó, để có thể thực hiện thanh toán chi phí các hoạt động cho Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, Văn phòng đại diện cần phải có một tài khoản thanh toán riêng tại Việt Nam để nhận tiền (ngoại hối) từ thương nhân nước ngoài.
2. Các cơ quan quản lý của Việt Nam có thực hiện khấu trừ tự động nợ không?
ADK Lawyers: Chúng tôi hiểu câu hỏi này là liệu cơ quan Chính Phủ Việt Nam có tự động khấu trừ tiền từ tài khoản ngân hàng của Văn phòng đại diện hoặc nghĩa vụ tài chính của Văn phòng đại diện phải trả cho các cơ qua Chính phủ hay không.
Căn cứ theo Luật các tổ chức tín dụng (Điều 10.3) và các quy định có liên quan khác của Việt Nam, một tổ chức tín dụng sẽ có quyền được khấu trừ tiền từ tài khoản ngân hàng của khách hàng nếu có yêu cầu từ cơ quan Nhà nước địa phương của Việt Nam theo quy định của pháp luật.
Tìm hiểu pháp luật Việt Nam, chúng tôi nhận ra rằng các cơ quan địa phương Nhà nước có thẩm quyền sẽ có quyền yêu cầu các tổ chức tín dụng tự động khấu trừ khoản tiền trong tài khoản ngân hàng của khách hàng mà có nghĩa vụ tài chính phải trả cho cơ quan địa phương/ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhằm mục đích ép buộc việc cưỡng chế: (1) quyết định xử phạt vi phạm hành chính (“Phạt hành chính”); hoặc (2) một bản án/quyết định giải quyết tranh chấp, cụ thể được liệt kê trong bảng dưới đây:
|
Mục
|
Nội dung
|
|
Nhằm mục đích cưỡng chế thi hành Phạt hành chính
|
i. Quyết định Phạt hành chính của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việt Nam có thể được ban hành do không đóng bảo hiểm xã hội (“BHXN”), bảo hiểm thất nghiệp (“BHTN”); và bảo hiểm y tế (“BTYT”) bao gồm các nghĩa vụ phải trả dưới đây:
1. tổng số tiền thanh toán cho BHXN, BHTN và BHYT chưa được trả;
2. lãi suất trả chậm và;
3.tiền phạt
Thông tin thêm rằng, người vi phạm đóng BHXH, BHTN và BHYT có thể phải chịu trách nhiệm hình sự theo Bộ luật Hình sự Việt Nam
ii. Quyết định Phạt hành chính có thể được ban hành do vi phạm nghĩa vụ thuế
Trong trường hợp Văn phòng đại diện, nghĩa vụ liên quan tới thuế thu nhập cá nhân (“TTNCN”) có thể phát sinh như khấu trừ và nộp thuế TNCN cho nhân viên của họ cho cơ quan thuế có thẩm quyền tại địa phương.
|
|
Cưỡng chế thi hành bản án/ quyết định
|
Một bản án/ quyết định trong mối quan hệ lao động sẽ được ban hành khi có tranh chấp lao động giữa các bên liên quan được giải quyết bởi một bản án hoặc quyết định của cơ quan Tòa án/ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về lao động tại địa phương của Việt Nam
|
Xin lưu ý rằng. khấu trừ tiền từ tài khoản ngân hàng sẽ chỉ được thực hiện theo những điều kiện dưới đây:
i. Chủ sở hữu tài khoản ngân hàng có nghĩa vụ tài chính phải trả không tự nguyện thực hiện quyết định hoặc bản án của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền/ Tòa án Việt Nam; và
ii. Có quyết định cưỡng chế thi hành của (i) quyết định Phạt hành chính; hoặc (ii) bản án hoặc quyết định về tranh chấp lao động giải quyết bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền/ Tòa án Việt Nam sẽ được ban hành tuân theo các bước thủ tục được quy định trong luật liên quan của Việt Nam.
(Theo (i) Điều 89.1 Luật xử lý vi phạm hành chính ngày 20 tháng 6 2012; (ii) Điều 11 và 2 của Thông tư 215/2013/TT-BTC; và (iii) Điều 46 Luật thi hành án dân sự ngày 14 tháng 11 năm 2008)
3. Văn phòng đại diện không phải là pháp nhân, vậy luật lao động Việt Nam hay luật lao động nước ngoài có thể áp dụng cho người lao động và thương nhân nước ngoài?
ADK Lawyers: Vấn đề về luật có thể áp dụng cho quan hệ lao động giữa thương nhân nước ngoài và nhân viên của họ làm việc tại Việt Nam thì vẫn chưa rõ ràng và mơ hồ. Từ quan điểm cẩn trọng và thông thường nhất của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền địa phương và Tòa án của Việt Nam, mối quan hệ lao động đó sẽ được điều chỉnh bởi chỉ pháp luật Việt Nam.
Vui lòng tham khảo thông tin của chúng tôi như dưới đây:
i. Như chúng tôi đã phân tích tại Câu hỏi 4 bên dưới, thương nhân nước ngoài được xem là người sử dụng lao động thực tế trong mối quan hệ lao động giữa người lao động làm việc Văn phòng đại diện của họ. Vì vậy, hợp đồng lao động giữa thương nhân nước ngoài và người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện được xác định là mối quan hệ hợp đồng liên quan tới yếu tố nước ngoài (theo Điều 663.2.(a) Bộ luật dân sự Việt Nam (“BLDS”))
ii. Theo luật Việt Nam, mối quan hệ lao động giữa thương nhân nước ngoài và người lao động của họ làm việc tại Văn phòng đại diện, pháp luật Việt Nam có thể được áp dụng cho cả hai trường hợp dưới đây:
- Các bên trong hợp đồng lao động chọn áp dụng luật Việt Nam theo Điều 683.1 BLDS hoặc;
- Các bên trong hợp đồng không đề cập hoặc đồng ý luật có thể áp dụng. Cụ thể, theo Điều 683.2.(d) của BLDS, pháp luật của nước nơi mà người lao động thường xuyên làm việc sẽ được áp dụng. Trong trường hợp này, dĩ nhiên người lao động của thương nhân nước ngoài thường xuyên làm việc tại Việt Nam. Vì vậy, luật Việt Nam sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ lao động đó.
iii. Câu hỏi đặt ra là liệu thương nhân nước ngoài và người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện ở Việt Nam có thể chọn luật nước ngoài để áp dụng hay không thì câu trả lời sẽ là “KHÔNG”
- Chúng tôi xem xét và thấy rằng theo Điều 664.2 BLDS, luật nước ngoài theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự liên quan tới yếu tố nước ngoài có thể được áp dụng chỉ trong trường hợp luật Việt Nam có quy định cho phép các bên lựa chọn luật điều chỉnh. Theo quy định này, có thể hiểu rằng nếu pháp luật Việt Nam không có quy định nào cho phép người sử dụng lao động và người lao động chọn luật để điều chỉnh cho hợp đồng lao động. Theo kinh nghiệm của chúng tôi, cơ quan Nhà nước địa phương có thẩm quyền và Tòa án của Việt Nam đều có những quan điểm chung về quan hệ lao động là quan hệ đặc biệt và nên được điều chỉnh và giải thích theo Bộ luật lao động Việt Nam (“BLLĐ”). Bởi vì không có quy định nào của BLLĐ cho phép người sử dụng lao động nước ngoài và người lao động của họ lựa chọn luật áp dụng nên thương nhân nước ngoài và người lao động của họ không thể chọn luật nước ngoài để áp dụng cho hợp đồng lao động tại Việt Nam.
-
Theo điều 683.1 và 683.5 của BLDS quy định rằng các bên trong hợp đồng có thể chọn luật điều chỉnh cho hợp đồng dựa trên các cơ sở điều kiện luật mà các bên lựa chọn áp dụng trong hợp đồng lao động không ảnh hưởng xấu đến lợi ích tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam. Vì vậy, cơ quan Nhà nước địa phương có thẩm quyền và Tòa án Việt Nam có những quan điểm chung rằng quan hệ lao động là quan hệ đặc biệt với những yêu cầu tối thiểu mà người sử dụng lao động phải đảm bảo cho người lao động, như là tiền lương tối thiểu, giờ làm việc, đóng BHXH, BHTN và BHYT, lý do chính đáng và thời hạn báo trước để đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động phải được điều chỉnh và giải thích theo quy định của BLLĐ.
Theo đó, quan điểm của chúng tôi về quan hệ lao động giữa thương nhân nước ngoài và người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện ở Việt Nam nên được điều chỉnh bởi bằng pháp luật Việt Nam.
4. Hợp đồng lao động có được đứng tên Văn phòng đại diện với tư cách là người sử dụng lao động không?
ADK Lawyers: Vấn đề đặt ra là liệu thương nhân nước ngoài hay Văn phòng đại diện của họ được xem như là người sử dụng lao động của những người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện ở Việt Nam đã gây ra nhiều tranh luận bởi vì chưa có quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam.
Quan điểm thông thường về thương nhân nước ngoài là người sử dụng lao động thực tế của những người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện ở Việt Nam là một quan điểm được dựa trên căn cứ pháp lý sau đây:
i. BLLĐ không xem Văn phòng đại diện là người sử dụng lao động trong định nghĩa về người sử dụng lao động (theo Điều 3.2 BLLĐ). Ngoài ra theo Điều 18.3 BLLĐ, trong các trường hợp, người ký kết hợp đồng lao động là người đứng đầu tổ chức có tư cách pháp nhân;
ii. Theo Điều 3.6 của Luật thương mại, Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài điều này có nghĩa là Văn phòng đại diện không có tư cách pháp nhân và thương nhân nước ngoài sẽ chịu trách nhiệm pháp lý cho toàn bộ hoạt động của Văn phòng đại diện ở Việt Nam;
iii. Mặc dù LTM (theo Điều 17.3 LTM) quy định Văn phòng đại diện được tuyển người lao động cho công việc của Văn phòng đại diện. Tuy nhiên, như đã đề cập ở trên, mối quan hệ lao động là một mối quan hệ riêng biệt và nên được điều chỉnh và giải thích theo BLLĐ.
Trên thực tế, chúng tôi đã từng giải quyết một vài trường hợp tương tự khi cơ quan Tòa án địa phương của Việt Nam có quan điểm tương tự rằng thương nhân nước ngoài là người sử dụng lao động thực tế và là một bên trong hợp đồng lao động với người lao động Việt Nam bởi vì Văn phòng đại diện chỉ là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài theo quy định của LTM.
Tóm lại, điều này có nghĩa là thương nhân nước ngoài là người sử dụng lao động thực tế trong mối quan hệ lao động với người lao động đang làm việc tại Văn phòng đại diện của họ. Về vấn đề tuân thủ pháp luật mà thương nhân nước ngoài với tư cách là người sử dụng lao động phải tuân theo quy định của pháp luật Việt Nam, Văn phòng đại diện với tư cách là hiện diện thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam sẽ thay mặt và vì lợi ích của thương nhân nước ngoài để (1) đăng ký, kê khai, khấu trừ và thanh toán phí BHXH, BHTN và BHYT cho các cơ quan xã hội địa phương của Việt Nam; và (2) đăng ký, kê khai, khấu trừ thuế TNCN mà người lao động phải nộp cho cơ quan quản lý Nhà nước về thuế Việt Nam bởi vì thương nhân nước ngoài không thể thực hiện được do trụ sở đăng ký ở nước ngoài.
5. Điều gì sẽ xảy ra nếu thương nhân nước ngoài đóng cửa Văn phòng đại diện, hợp đồng lao động vẫn còn hiệu lực không hay hợp đồng lao động chấm dứt ngay khi Văn phòng đại diện đóng cửa? Thương nhân nước ngoài có bắt buộc phải trả bất kỳ khoản bồi thường nào cho người lao động của họ trong trường hợp thương nhân nước ngoài đóng cửa Văn phòng đại diện không?
ADK Lawyers: Theo điều 34.7 BLLĐ, người sử dụng lao động có quyền kết thúc mối quan hệ hợp đồng với người lao động khi người sử dụng lao động là tổ chức chấm dứt hoạt động của mình. Tuy nhiên, như đã đề cập ở trên, thương nhân nước ngoài được xem là người sử dụng lao động thực tế, vì vậy, việc đóng cửa Văn phòng đại diện không phải là cơ sở vững chắc cho việc tự động chấm dứt hợp đồng lao động theo Điều 34.7 BLLĐ
Thay vào đó, thương nhân nước ngoài sẽ thực hiện các bước thủ tục pháp lý theo luật định để chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện của họ với lý do thay đổi trong việc tái cơ cấu tổ chức – trong trường hợp này đó là sự đóng cửa Văn phòng đại diện, theo các Điều 34.10 và 42 BLLĐ (“Tái cơ cấu”)
Do đó, thương nhân nước ngoài phải thanh toán các khoản phải trả dưới đây cho người lao động làm việc tại Văn phòng đại diện (theo Điều 47 BLLĐ):
i. Thanh toán nợ như: tiền lương chưa trả, một lần nghỉ phép chưa nghỉ và thanh toán nợ khác (nếu có);
ii. Trợ cấp mất việc bằng một tháng tiền lương của mỗi năm làm việc đối với người lao động được hưởng nhưng ít nhất là 02 tháng tiền lương với điều kiện người lao động đã làm việc thường xuyên đối với thương nhân nước ngoài từ đủ 12 tháng trở lên.
6. Các điều khoản thôi việc thông thường trong trường hợp thương nhân nước ngoài có thể phải sa thải một trong những người lao động của mình là gì?
ADK Lawyers: Chúng tôi hiểu rằng thương nhân nước ngoài muốn biết về thời hạn thông báo trước cho người lao động trong trường hợp thương nhân nước ngoài/ Văn phòng đại diện muốn chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động của họ.
Thời gian thông báo mà người sử dụng lao động phải tuân theo trong trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động của họ trong một vài trường hợp cụ thể dưới đây:
6.1. Người sử dụng lao động phương chấm dứt hợp đồng lao động
Theo Điều 36 BLLĐ, thương nhân nước ngoài là người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động chỉ khi có lý do chính đáng được quy định tại Điều 36.1 BLLĐ. Nếu vậy, thương nhân nước ngoài sẽ đưa ra thông báo trước cho người lao động:
i. Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
ii. Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn hoặc;
iii. Ít nhất 03 ngày làm việc đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn có thời hạn dưới 12 tháng hoặc trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động vì người lao động bị bệnh, tai nạn như được đề cập trong Điều 38.1(b) BLLĐ.
6.2. Chấm dứt hợp đồng lao đồng do xử lý kỷ luật lao động với hình thức sa thải
Pháp luật lao động Việt Nam chưa có quy định nào về thời hạn thông báo trước việc chấm dứt hợp đồng lao động khi người lao động bị kỷ luật lao động theo hình thức sa thải. Thực tế, trong trường hợp này, hợp đồng lao động sẽ bị chấm dứt vào ngày mà được đề cập trong quyết định kỷ luật lao động theo hình thức sa thảo được ban hành bởi người sử dụng lao động.
6.3. Chấm dứt hợp đồng lao động do thay đổi tổ chức (tái cơ cấu)
Pháp luật lao động Việt Nam cũng vẫn chưa có quy định về thời hạn thông báo trước cho trường hợp này. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm trong việc tư vấn các trường hợp tương tự, cơ quan quản lý Nhà Nước về lao động ở địa phương và toà án Việt Nam cũng yêu cầu người sử dụng lao động tuân thủ theo việc thời hạn thông báo trước giống như phương án đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động như chúng tôi đã tư vấn ở trên.
7. Luật pháp Việt Nam có hạn chế ủy quyền cho người đứng đầu Văn phòng đại diện về chuyển khoản ngân hàng hay không hoặc bất kỳ hạn chế nào khác mà thương nhân nước ngoài có thể bị ép buộc do các tiêu chuẩn tuân thủ của luật pháp Việt Nam?
ADK Lawyers: Đúng vậy, pháp luật Việt Nam cho phép hạn chế ủy quyền cho người đứng đầu Văn phòng đại diện.
Theo Điều 33 Nghị định 07/2016/NĐ-CP, người đứng đầu Văn phòng đại diện chỉ có trách nhiệm về các hoạt động của mình và hoạt động của Văn phòng đại diện được thương nhân nước ngoài ủy quyền.
Vì vậy, chúng tôi có ý kiến rằng phạm vi thẩm quyền của người đứng đầu văn phòng đại diện sẽ do thương nhân nước ngoài quyết định. Tuy nhiên, hãy lưu ý rằng phạm vi thẩm quyền nên được mở rộng đủ để người đứng đầu quản lý Văn phòng đại diện vì người đứng đầu Văn phòng đại diện là người quản lý hoạt động hàng ngày của Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Ghi chú: Các văn bản pháp luật
Để cung cấp các câu trả lời pháp lý ở trên, chúng tôi đã tham khảo các văn bản pháp luật dưới đây:
i. Bộ luật lao động Việt Nam số 45/2019/QH14 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 20 tháng 11 năm 2019 và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2021 (“BLLĐ”)
ii. Bộ luật dân sự Việt Nam số 91/2015/QH13 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 24 tháng 11 năm 2015 và có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2017 (“BLDS”)
iii. Luật thương mại số 36/2005/QH1 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 14 tháng 06 năm 2015 và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006 (“LTM”)
iv. Luật thi hành án dân sự số 26/2008/QH13 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 14 tháng 11 năm 2005 được điều chỉnh bởi Luật điều chỉnh và bổ sung một số điều của Luật thi hành án dân sự và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 2015 (“Luật thi hành án dân sự”)
v. Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 16 tháng 6 năm 2010 được điều chỉnh bởi Luật điều chỉnh một số điều luật của Luật các tổ chức tín dụng và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 1 năm 2011
vi. Luật xử lý vi phạm hành chính số 15/2013/QH13 được thông qua bởi Quốc hội Việt Nam ngày 20 tháng 06 năm 2012 và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2013 (“Luật xử lý vi phạm hành chính”)
vii. Nghị định số 07/2016/NĐ-CP ban hành bởi Chính Phủ Việt Nam ngày 25 tháng 01 năm 2016 chi tiết quy định chi tiết Luật thương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam và có hiệu lực từ ngày 10 tháng 03 năm 2016 (“Nghị định 07/206/NĐ-CP”)
viii. Thông tư số 215/2013/TT-BTC ban hành bởi Bộ tài chính ngày 31 tháng 12 năm 2013 hướng dẫn cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 03 năm 2017 (“Thông tư 215/2013/TT-BTC”);
ix. Thông tư số 16/2014/TT-BTC ban hành bởi Ngân hàng Nhà Nước Việt Nam ngày 01 tháng 08 năm 2014 hướng dẫn sử dụng tài khoản ngoại tệ, tài khoản Việt Nam đồng của người cư trú, người không cư trú tại ngân hàng được phép và có hiệu lực từ ngày 15 tháng 09 năm 2014 (“Thông tư 16/2014/TT-NHNN”)
x. Thông tư số 32/2013 ban hành bởi Ngân hàng Nhà Nước Việt Nam ngày 06 tháng 12 năm 2013 hướng dẫn thực hiện quy định hạn chế sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam và có hiệu lực từ ngày 02 tháng 10 năm 2014 (“Thông tư số 32/2013/TT-NHNN”)
xi. Quyết định 888/QĐ-BHXH ngày 16 tháng 7 năm 2018 ngày 16 tháng 07 năm 2018 sửa đổi, bổ sung một số điều quy trình thu bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, quản lý sổ bảo hiểm xã hội, thẻ bảo hiểm y tế ban hành kèm theo Quyết định số 595/QĐ-BHXH ngày 14 /07/2017 của Tổng giám đốc bảo hiểm xã hội Việt Nam
Chúng tôi hi vọng những điều chúng tôi tư vấn trên đây sẽ làm hài lòng quý khách. Nếu quý khách có câu hỏi nào, hãy đừng ngần ngại liên hệ với chúng tôi.
ADK & Co Vietnam Lawyers Law Firm
