1.1. Nguồn gốc của chế tài bồi thường thiệt hại định trước

Bồi thường thiệt hại định trước hình thành và phát triển trong hệ thống pháp luật theo truyền thống thông luật, tiêu biểu là tại Anh và Hoa Kỳ.

Khác với các chế tài mang tính trừng phạt, cơ chế này được xây dựng trên nguyên tắc bù đắp tổn thất dự kiến phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng, đặc biệt trong bối cảnh việc xác định và chứng minh thiệt hại thực tế có thể gặp nhiều khó khăn.

Theo cách tiếp cận của thông luật, các bên được phép thỏa thuận trước một khoản bồi thường, với điều kiện khoản tiền đó hợp lý và tương xứng với thiệt hại có thể dự liệu tại thời điểm giao kết hợp đồng.

Từ nền tảng này, bồi thường thiệt hại định trước dần được ghi nhận rộng rãi trong thông lệ hợp đồng quốc tế và các điều ước quốc tế về thương mại, trong đó có Công ước Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Trong lĩnh vực xây dựng, hành vi vi phạm hợp đồng thường kéo theo thiệt hại lớn, mang tính dây chuyền và khó lượng hóa. Vì vậy, cơ chế bồi thường thiệt hại định trước được xem là công cụ hữu hiệu để phân bổ rủi ro giữa các bên.

1.2. Quy định mới theo pháp luật xây dựng Việt Nam

Khoản 1 Điều 86 Luật Xây dựng 2025 quy định rằng thưởng, phạt do vi phạm hợp đồng xây dựng và bồi thường thiệt hại phải được các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng.

Như vậy, Luật Xây dựng 2025 đã chính thức ghi nhận bồi thường thiệt hại định trước là chế tài được phép áp dụng trong hợp đồng xây dựng.

Đây là sự đổi mới đáng chú ý so với Luật Xây dựng 2014, vốn chủ yếu ghi nhận việc bồi thường dựa trên thiệt hại thực tế.

2.1. Bồi thường thiệt hại định trước theo Luật Xây dựng và Bộ luật Dân sự 2015

Theo Luật Xây dựng 2025, bồi thường thiệt hại định trước được ghi nhận là một chế tài độc lập, tách biệt với phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thực tế.

Cách tiếp cận này đặt ra vấn đề về sự phù hợp và thống nhất với Bộ luật Dân sự 2015, là một trong những căn cứ pháp lý cơ bản điều chỉnh hợp đồng xây dựng.

Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định rằng trong trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra, bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Điều 419 Bộ luật Dân sự 2015 cũng cho phép bên bị vi phạm yêu cầu:

Trong thực tiễn tại Việt Nam, bồi thường thiệt hại thực tế thường được áp dụng dựa trên ba yếu tố:

Mặc dù Bộ luật Dân sự 2015 không trực tiếp quy định về bồi thường thiệt hại định trước, bộ luật này cho phép các bên có thỏa thuận khác về bồi thường hoặc áp dụng quy định khác của pháp luật.

2.2. Phân biệt các chế tài

Trong thực tiễn, việc phân biệt giữa ba cơ chế này không phải lúc nào cũng rõ ràng.

Một điều khoản có thể được gọi là “bồi thường thiệt hại định trước” nhưng thực chất được thiết kế với mục đích răn đe hoặc trừng phạt. Khi đó, cơ quan giải quyết tranh chấp có thể đánh giá lại bản chất pháp lý và xếp điều khoản vào nhóm phạt vi phạm.

2.3. Khả năng tác động đến quan điểm xét xử

Thực tiễn xét xử tại Việt Nam trước đây cho thấy quan điểm của Tòa án đối với bồi thường thiệt hại định trước chưa hoàn toàn thống nhất.

Trong Bản án số 660/2022/KDTM-PT ngày 10/11/2022 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng, Tòa án đã công nhận tính hợp pháp của điều khoản bồi thường thiệt hại định trước.

Tuy nhiên, mức bồi thường có thể được xem xét điều chỉnh nếu vượt quá đáng kể so với thiệt hại thực tế, nhằm bảo đảm bản chất bù đắp của chế tài.

2.4. Soạn thảo điều khoản trong hợp đồng xây dựng

Trong lĩnh vực xây dựng, các hành vi vi phạm có tính chất và hậu quả rất khác nhau, dẫn đến sự khác biệt đáng kể về khả năng dự liệu và lượng hóa thiệt hại.

Các hành vi phù hợp để áp dụng

Trong các trường hợp này, thiệt hại thường mang tính tài chính hoặc quản lý, có thể được ước lượng trước và quy đổi theo đơn vị thời gian.

Các hành vi thường không phù hợp để áp dụng

Đối với các trường hợp này, các bên nên ưu tiên áp dụng phạt vi phạm kết hợp với bồi thường thiệt hại thực tế nếu có.